Versandhandel mit Arzneimitteln darf Drogeriemärkte einbeziehen

BVerwG, Urteil v. 13.03.2008; Az.: 3 C 27.07


Leitsätze des Gerichts:

1. Der in § 43 Abs. 1 Satz 1 und § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zugelassene Versandhandel mit Arzneimitteln setzt nicht voraus, dass die bestellten Medikamente dem Endverbraucher an seine Adresse zugestellt werden. Der Versand kann auch durch Übersendung an eine in einem Gewerbebetrieb eingerichtete Abholstation erfolgen, in der die Arzneimittelsendung dem Kunden ausgehändigt wird.

2. Überschreitet das in den Vertrieb eingeschaltete Unternehmen die Funktion des Transportmittlers und erweckt es den Eindruck, die Arzneimittel würden von ihm selbst abgegeben, handelt es sich nicht mehr um einen Arzneimittelversand durch eine Apotheke im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG.

3. Das Verbot der Einrichtung von Rezeptsammelstellen (§ 24 ApBetrO) betrifft nicht das Einsammeln von Medikamentenbestellungen im Rahmen des Versandhandels mit Arzneimitteln.


Aufgrund einer Kooperationsvereinbarung mit der … (…), die in den Niederlanden eine Präsenz- und Versandapotheke unterhält, richtete die Klägerin, die in Deutschland eine Drogeriemarktkette betreibt, im Juni 2004 in acht ihrer Filialen im Rheinland einen Bestell- und Abholservice für Arzneimittel ein. Dieser Service funktioniert wie folgt: Der Kunde füllt einen in der jeweiligen Filiale erhältlichen, an die … adressierten Bestellschein aus, in dem er neben seiner Adresse die gewünschten verschreibungspflichtigen oder nichtverschreibungspflichtigen Arzneimittel angibt und durch Ankreuzen bestimmt, ob die Lieferung an die von ihm angegebene Adresse oder an die Filiale erfolgen soll. Er trennt dann den Abholschein vom Bestellschein ab. Den Bestellschein steckt er gegebenenfalls mit der Verschreibung in eine Bestelltasche, klebt diese zu und wirft sie in eine in der Filiale befindliche verschlossene Sammelbox, auf die durch Plakate der … hingewiesen wird. Die Bestelltaschen werden von sog. …-Beauftragten, bei denen es sich um Angestellte der Klägerin handelt, die sich persönlich gegenüber der … verpflichtet haben, entnommen, gezählt und in einem undurchsichtigen Spezialumschlag einem Kurierfahrer übergeben, der diesen zur … bringt. Dort werden die Bestellungen auf Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie auf Arzneimittelmissbrauch überprüft. Zudem wird geprüft, ob die Verschreibungen gefälscht sind. Die Endkontrolle der zu versendenden Arzneimittel erfolgt durch einen Apotheker. Danach werden die Arzneimittelsendungen einem Logistikunternehmen übergeben, das sie zu den Filialen der Klägerin transportiert. Je Filiale wird ein Warenbegleitschein erstellt, der u.a. die Zahl der dort abzuliefernden Arzneimittelsendungen benennt. Die jeweilige Sendung ist lediglich mit dem Namen und der Adresse des Kunden sowie der Filiale und deren Adresse beschriftet. Das Filialpersonal bestätigt den Empfang der Sendungen durch Unterschrift auf dem Warenbegleitschein, der zur … zurückgesandt wird. Die Arzneimittelsendungen werden getrennt von den sonstigen Waren in einem gesicherten Lager der jeweiligen Filiale bis zur Abholung aufbewahrt. Der …-Beauftragte händigt dem Kunden die bestellte Ware nach Vorzeigen des Abholscheins und seines Personalausweises aus. Der Kunde begleicht die der Ware beigefügte Rechnung der … per Überweisung oder Bankeinzug. In den Filialen der Klägerin erfolgt keine Beratung. Der Kunde hat dort aber die Möglichkeit, kostenfrei über eine Service-Hotline die … anzurufen.
Durch Ordnungsverfügung vom 11. August 2004 untersagte der Beklagte, der durch die Bezirksregierung Düsseldorf zur gemeinsam zuständigen Behörde bestimmt worden war, der Klägerin,

1. apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch entgegen § 43 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) in ihren Filialen in den Verkehr zu bringen,
2. sich in ihren Filialen durch Kooperation mit der … an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen, und
3. am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch teilzunehmen, indem sie in ihren Filialen berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen entgegen den Bestimmungen des Siebten Abschnitts des AMG sammelt.

Der Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung seines Bescheides an und gab der Klägerin auf, die untersagten Handlungen unverzüglich nach Zustellung der Verfügung einzustellen.
Der Antrag der Klägerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung wiederherzustellen, blieb zunächst ohne Erfolg (OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 13 B 426/05). Ihren Widerspruch wies die Bezirksregierung Düsseldorf mit Bescheid vom 3. Dezember 2004 zurück. Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin durch Urteil vom 15. Februar 2006 abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht diese Entscheidung durch Urteil vom 7. November 2006 geändert und die Ziffern 1, 2 und 3 der Ordnungsverfügung des Beklagten sowie die hierauf bezogenen Zwangsgeldandrohungen aufgehoben. Durch Beschluss vom 27. Dezember 2006 hat das Berufungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Untersagungsverfügung wiederhergestellt. Mit seiner Revision rügt der Beklagte, das Berufungsgericht habe die §§ 43 und 73 AMG, § 11a ApoG und § 24 ApBetrO unrichtig angewandt. Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Grundlage der angefochtenen Untersagungsverfügung ist § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass zu den Verstößen, die hiernach die zuständigen Behörden zum Eingreifen ermächtigen, neben der Missachtung arzneimittelrechtlicher Vorschriften auch die Verletzung apothekenrechtlicher Bestimmungen gehört (Urteil vom 22. Januar 1998 BVerwG 3 C 6.97 BVerwGE 106, 141 <142>). Das rechtfertigt jedoch den angefochtenen Bescheid nicht, denn die der Klägerin untersagte Beteiligung am Arzneimittelvertrieb stellt keinen derartigen Verstoß dar. Er ist daher vom Berufungsgericht zu Recht aufgehoben worden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, außer in den hier nicht interessierenden Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Es steht außer Frage, dass die von der … gelieferten Arzneimittel in den Filialen der Klägerin für den Endverbrauch in den Verkehr gebracht werden. Hierzu gehört auch die Abgabe an andere (§ 4 Abs. 17 AMG), also die Besitzeinräumung im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt an den Empfänger der Sendung. Entgegen der Ansicht des Beklagten geschieht dies auch „im Wege des Versandes“.

a) Der Begriff des Versandes und des Versandhandels (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG) setzt nicht voraus, dass die Ware individuell an die Anschrift des Empfängers zugestellt wird. Vielmehr umfasst der Begriff auch die Auslieferung der bestellten Ware über eine Abholstation.
Diese weite Auslegung ist bereits vom natürlichen Wortsinn des Versandhandels umfasst. Auch Geschichte und Systematik des Gesetzes sprechen nicht zwingend für eine engere Auslegung. Zwar dürfte der Gesetzgeber von dem „klassischen“ Versandhandelsmodell mit individueller Zustellung ausgegangen sein; doch hat er seine Regelung nicht auf dieses Modell beschränkt.
Gegen eine einengende Auslegung sprechen aber Sinn und Zweck des Gesetzes. Eines der wichtigsten mit der Freigabe des Versandhandels verfolgten Ziele war die Erschließung von Einsparpotentialen (BTDrucks 15/1525 S. 75). Diese Zielsetzung spricht für den vom Berufungsgericht vertretenen weiten Versandbegriff; denn die Zustellung an eine individuelle Anschrift ist naturgemäß aufwendiger als die Bereitstellung zur Abholung an einer Abholstation. Das wird durch die weitere Absicht des Gesetzgebers, einen Service entsprechend den individuellen Bedürfnissen der Kunden zu ermöglichen (BTDrucks 15/1525 S. 165), zusätzlich gestützt. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, dass viele Kunden aus beruflichen oder privaten Gründen während der normalen Zustellzeiten zu einer Entgegennahme der bestellten Ware nicht in der Lage sind.
Die Belange des Verbraucherschutzes und der Arzneimittelsicherheit (vgl. BTDrucks 15/1525 S. 75) sprechen nicht gegen, sondern für den weiten Versandhandelsbegriff. Die Lagerung der bestellten Arzneimittel bei der Klägerin bis zur Abholung durch den Besteller erscheint gegenüber der Individualzustellung nicht als weniger sicher. Die Gefahr, dass die Ware verwechselt oder an Unbefugte ausgegeben wird, ist jedenfalls nicht größer als beim Transport und der Auslieferung durch ein Postdienstleistungsunternehmen.
Schließlich erfordert auch die Absicht des Gesetzgebers, faire Bedingungen für den Wettbewerb von Versandapotheken mit Präsenzapotheken zu schaffen (BTDrucks 15/1525 S. 75), keine einschränkende Auslegung des Versandbegriffs. Richtig ist, dass der Apotheker in seiner Apotheke nur ein begrenztes Warensortiment anbieten darf (§ 25 ApBetrO), während die Klägerin insoweit keinen Beschränkungen unterliegt. Jedoch darf zum einen nicht übersehen werden, dass die Versandapotheke denselben Einschränkungen unterliegt; denn nur der Betreiber einer Präsenzapotheke kann auch eine Versandhandelserlaubnis erhalten (§ 11a ApoG). Zum anderen weist das Vertriebskonzept der Klägerin gegenüber der Präsenzapotheke auch deutliche Nachteile auf. Während die Präsenzapotheke die gängigen Arzneimittel zur sofortigen Mitnahme bereithält, muss der Patient die Filiale der Klägerin mindestens zweimal zum Bestellen und zum Abholen betreten. Außerdem dauert die Beschaffung länger als selbst bei einem in der Präsenzapotheke nicht vorrätigen Medikament.
Insgesamt rechtfertigen die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, den Arzneimittelversand zuzulassen, keine Einschränkung auf die Versandform der Individualzustellung.

b) Dies bedeutet allerdings nicht, dass jede beliebige Form der Beteiligung eines Drogeriemarktes am Arzneimittelvertrieb durch den Begriff des Versandhandels gedeckt wäre. Vielmehr folgt aus § 11a Abs. 1 Satz 1 ApoG, auf den § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verweist, dass die Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln die Apothekenpflichtigkeit dieser Produkte nicht aufhebt. Die Erlaubnis zu einem solchen Handel ist nur zu erteilen, wenn der Versand aus einer öffentlichen Apotheke erfolgt. Der Gesetzgeber verzichtet damit lediglich auf die räumliche Bindung des Abgabevorgangs an die Apotheke. Er verzichtet aber nicht darauf, dass die Abgabe institutionell durch die Apotheke und nur durch sie erfolgt. Dem Apotheker ist anstelle der unmittelbaren Übergabe an den Patienten die Versendung gestattet. Hierzu darf er sich der Dienste von Logistikunternehmen bedienen. Geht die Beteiligung Dritter am Vertrieb jedoch über eine solche Transportfunktion hinaus und geben sie sich so, als würden sie selbst Arzneimittelhandel betreiben, so liegt kein zulässiger Arzneimittelversand einer Apotheke mehr vor; vielmehr handelt es sich dann um ein nicht erlaubtes Inverkehrbringen von Arzneimitteln durch einen Gewerbetreibenden. Ein solcher Fall liegt auch dann vor, wenn das in den Vertrieb eingeschaltete Unternehmen durch seine Werbung den Eindruck erweckt, bei ihm könne man die Arzneimittel wenn auch im Wege der Bestellung kaufen. Ein solches Verhalten hebt zumindest nach außen die alleinige Verantwortung der Apotheke für die Arzneimittellieferung auf, die das Gesetz verlangt.
Gemessen an diesen Maßstäben ist das von der … im Zusammenwirken mit der Klägerin gewählte Verfahren als Versandhandel mit Arzneimitteln im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG anzusehen. Die Beteiligten lassen keinen Zweifel daran, dass die niederländische Apotheke alleiniger Vertragspartner und Lieferant der Arzneimittel ist. An sie richtet sich die schriftliche Bestellung. Sie erhält die Bezahlung durch Abbuchung oder Überweisung seitens des Kunden. Auch die übrige Abwicklung weist unmissverständlich darauf hin, dass die Klägerin lediglich logistische Dienste bei der Übermittlung der Ware leistet.

2. Der somit von der … zu verantwortende Versandhandel verstößt auch nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG, weil er die unter Nr. 1a dieser Vorschrift niedergelegten Ausnahmevoraussetzungen erfüllt.
Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes nur verbracht werden, wenn sie zum dortigen Verkehr zugelassen oder registriert oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind. Zusätzlich verlangt Nr. 1a dieser Bestimmung, dass die in der EU ansässige ausländische Versandapotheke, wenn sie nicht nach deutschem Recht befugt ist, nach dem Recht ihres Heimatlandes zum Versandhandel befugt ist und dass dieses Recht dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die … besitzt eine niederländische Versandhandelserlaubnis. Entgegen der Ansicht des Beklagten entspricht das niederländische Recht aber auch dem deutschen Recht zum Versandhandel mit Arzneimitteln. Das ergibt sich aus der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung vom 16. Juni 2005.

3. Auch die in Ziffer 3 der Ordnungsverfügung erfolgte Untersagung des Einsammelns von Arzneimittelbestellungen in der Filiale der Klägerin ist rechtswidrig.
Das vom Verwaltungsgericht herangezogene Verbot des Betriebs von Rezeptsammelstellen in § 24 ApBetrO kann die Untersagung nicht rechtfertigen. Nach dieser Vorschrift dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Diese Regelung ist für die Entgegennahme von Arzneimittelbestellungen im Versandhandel nicht einschlägig. Sie geht von der räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Fehlt sie wie beim Versandhandel, so ist die daran anknüpfende Bestimmung nicht anzuwenden. Sammelbesteller sind seit jeher ein typisches Element des Versandhandels. Wenn der Gesetzgeber daher den Versandhandel mit Arzneimitteln zulässt, so umfasst dies auch die Möglichkeit, Bestellungen einzusammeln und gebündelt an die Versandapotheke zu übersenden.


bearbeitet von Dr. Elisabeth Rademacher, LL.M. Eur.