Keine Beihilfe für potenzsteigernde Mittel wie „Viagra“

BVerwG, Urteil v. 28.05.2008; Az. 2 C 24.07


Leitsätze des Gerichts:

1. Die den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügenden und deshalb nichtigen Beihilfevorschriften des Bundes sind auch weiterhin für eine spätestens mit der jetzigen Legislaturperiode endende Übergangszeit anzuwenden.

2. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für potenzsteigernde Mittel auch in Krankheitsfällen ist mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.


Der 1951 geborene Kläger musste sich 2005 wegen eines Prostatakarzinoms einer radikalen Prostata-Ektomie unterziehen, als deren Folge er an einer erektilen Dysfunktion leidet. Zu ihrer Behandlung ist ihm das Medikament „Viagra“ ärztlich verschrieben worden.
Mit Beihilfebescheid vom 15. Juli 2005 lehnte die Beklagte es ab, dem Kläger für die Aufwendungen zur Beschaffung dieses Medikaments in Höhe von 144,52 € Beihilfe zu gewähren. Zur Begründung berief sie sich auf die Beihilfevorschriften, wonach Arzneimittel, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses von der Verordnung zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen seien, nicht beihilfefähig seien; hierzu rechneten auch Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.
Nachdem das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen hat, hat das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dies führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

1. Die Beklagte hat ihren Bescheid auf §§ 5 und 6 der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) in der Fassung vom 1. November 2001 (GMBl S. 918), zuletzt geändert durch Art. 1 der Achtundzwanzigsten Änderungsverwaltungsvorschrift (28. ÄndVwV) vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379) gestützt. Danach wird Beihilfeberechtigten auf Antrag Beihilfe zu den Aufwendungen bezahlt, die ihnen u.a. als Folge einer Erkrankung entstehen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und wenn die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV sind die vom Arzt schriftlich verordneten verschreibungspflichtigen Arzneimittel beihilfefähig, es sei denn, sie sind nach den Arzneimittelrichtlinien (AMR) des gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Gemeinsamen Bundesausschusses von der Verordnung ausgeschlossen. Nach dieser dynamischen Verweisung gehören hierzu Arzneimittel, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht, insbesondere auch Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion und der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für solche Arzneimittel hängt somit von den Entscheidungen dieses Ausschusses ab.

2. Diese Beihilfevorschriften sind auch im Falle des Klägers anzuwenden, obwohl sie gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen und deshalb nichtig sind (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 BVerwG 2 C 50.02 BVerwGE 121, 103). Nach diesem Verfassungsgrundsatz, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen System des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt, sind die grundlegenden Entscheidungen in wesentlichen Regelungsbereichen durch Parlamentsgesetz zu treffen.
Der Gesetzgeber ist seiner Pflicht, eine gesetzliche Verordnungsermächtigung zu schaffen, nicht nachgekommen, obwohl das Bundesbeamtengesetz seither mehrfach geändert worden ist. Es wäre ohne Weiteres möglich gewesen, den abgrenzbaren Bereich der Beihilfegewährung im Wege eines Einzelgesetzes zu regeln. Mehrere Bundesländer (so etwa Bayern, Hamburg, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein und Thüringen) haben inzwischen Ermächtigungsgrundlagen in ihren Landesbeamtengesetzen und darauf gestützte Beihilfeverordnungen erlassen.
In Anbetracht der bisherigen Dauer des Übergangszeitraumes und der Bedeutung der Regelungsmaterie hält es der Senat für hinnehmbar, dass die Beihilfevorschriften nach dem Stand der 27. und 28. ÄndVwV vom 17. Dezember 2003 (GMBl 2004 S. 227) und vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379) für einen spätestens bei Ablauf der gegenwärtigen Legislaturperiode endenden Übergangszeitraum grundsätzlich weiterhin anwendbar sind. Dies ist schon deshalb sachlich gerechtfertigt, weil es zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht vertretbar wäre, Beihilfeansprüche lediglich nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu bescheiden, sämtliche bereits vorhandenen und, abgesehen vom Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt, mit dem höherrangigen Recht prinzipiell vereinbaren Regelungen über Leistungsbeschränkungen von der Anwendbarkeit zulasten des Bundeshaushalts aber auszuschließen.
Allerdings setzt die weitere Anwendbarkeit der Leistungsausschlüsse und -einschränkungen trotz Notwendigkeit der Aufwendungen voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt und deshalb unwirksam ist. Bei weiterer Untätigkeit des Gesetzgebers über den Zeitraum der laufenden Legislaturperiode hinaus werden die Verwaltungsgerichte im Einzelfall über Beihilfeansprüche auf der Grundlage allein der Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BhV) zu entscheiden haben.

3. Daraus folgt, dass § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV auf den streitigen Anspruch des Klägers anzuwenden ist.
Die vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen sind dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BhV): Nach den bindenden, weil nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Präparat „Viagra“ um ein Arzneimittel, das aus medizinischen Gründen erforderlich ist, um die als Folge der Prostata-Karzinombehandlung beim Kläger eingetretene erektile Dysfunktion zu beseitigen. Diese stellt eine behandlungsbedürftige Krankheit dar. Ein preislich günstigeres Mittel ist nicht ersichtlich.
Allerdings eröffnet § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV generell und § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV speziell die Möglichkeit, Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ganz oder teilweise auszuschließen. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a BhV erklärt insoweit den Inhalt der Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses AMR für verbindlich. Diese sehen vor, dass Aufwendungen für „Viagra“ von den gesetzlichen Krankenkassen nicht übernommen werden.
Von den verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sind nach Nr. 18 AMR Arzneimittel zur Erhöhung der Lebensqualität gemäß § 34 Abs. 1 Satz 7 SGB V von der Erstattung ausgenommen. Arzneimittel, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht, sind solche, deren Einsatz im Wesentlichen durch die private Lebensführung bedingt ist oder die aufgrund ihrer Zweckbestimmung nicht oder nicht ausschließlich zur Behandlung von Krankheiten oder zur individuellen Bedürfnisbefriedigung oder zur Aufwertung des Selbstwertgefühls dienen. Ausgeschlossen sind nach Nr. 18.2 AMR insbesondere Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen.
Zwar begegnet die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss verfassungsrechtlichen Bedenken. Solche ergeben sich insbesondere im Hinblick auf die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzlichen Krankenversicherung, die den Gesetzgeber verpflichten könnten, die nähere Bestimmung etwaiger Leistungsausschlüsse selbst zu treffen und sie nicht weiterhin vollständig einem Gremium wie etwa dem Gemeinsamen Bundesausschuss zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und der seine Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern als Selbstverwaltungsorgan verschiedener als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierter Versichertengemeinschaften zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat. Für den Übergangszeitraum braucht dies indes nicht entschieden zu werden, denn der Vorschriftengeber wollte in Reaktion auf das Urteil des Senats vom 30. Oktober 2003 BVerwG 2 C 26.02 mit dem Verweis auf die AMR in den Beihilfevorschriften gerade Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen, durch die Beihilfevorschriften selbst von der Beihilfefähigkeit ausschließen. Deshalb ist nach der Entscheidung des Senats vom 17. Juni 2004 auch diesen Bedenken im Übergangszeitraum nicht weiter nachzugehen.

4. Der Ausschluss von Arzneimitteln, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie der Steigerung der sexuellen Potenz dienen, von der Beihilfefähigkeit verstößt im Übrigen nicht gegen höherrangiges Recht.

a) Die ergänzende Beihilfe genießt für sich genommen keinen verfassungsrechtlichen Bestandsschutz. Das gegenwärtige Beihilfensystem stellt keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar. Die Gewährung von Beihilfen ergänzt die Alimentation; dadurch soll der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten u.a. auch im Krankheits- oder Pflegefall gesichert werden.

b) Die Gewährung von Beihilfe findet ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990, 2 BvF 3/88). Das verfassungsrechtliche Fürsorgeprinzip gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und ist damit gemäß Art. 33 Abs. 5 GG bei der Regelung und Fortentwicklung des öffentlichen Dienstrechts zu berücksichtigen.
Die verfassungsrechtlich verankerte Fürsorgepflicht fordert vom Dienstherrn, dass er Vorkehrungen für den Fall besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Geburts- oder Todesfälle trifft, damit der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familien nicht gefährdet wird. Im verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht ist dafür Sorge zu tragen, dass der Beamte im Krankheitsfall nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleibt, die er in zumutbarer Weise aus seiner Alimentation nicht bestreiten kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002). Ob der Dienstherr seiner so umrissenen verfassungsrechtlichen Pflicht zur Fürsorge durch eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise Genüge tut, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen.

c) Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen, verletzt auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.Dieser gebietet wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint.
Die Rechtfertigung des vollständigen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen zur symptomatischen Behandlung der erektilen Dysfunktion findet sich in der Erwägung, dass dieses Leiden sich unabhängig davon auswirkt, ob es die Folge einer behandlungsbedürftigen Erkrankung wie etwa eines Prostatatumors ist, oder ob es als Folge des natürlichen Alterungsprozesses eintritt. Die erektile Dysfunktion stellt zwar einen regelwidrigen Gesundheitszustand dar. Ihre Behandlungsbedürftigkeit ergibt sich jedoch vorwiegend aus sexuellen Bedürfnissen und damit nicht aus biologisch-medizinischen Erfordernissen wie etwa beim behandlungsbedürftigen Bluthochdruck, beim Diabetes oder anderen Erkrankungen, deren Auswirkungen der willentlichen Steuerung des Menschen nicht unterliegen und die unbehandelt unzumutbare Beschwerden und weitere körperliche Krankheitserscheinungen auslösen können. Sie hängt wesentlich vom steuerbaren Willen des Betroffenen ab; die Behandlung als solche und die Häufigkeit der Anwendung medizinischer Mittel unterliegen der freien Entscheidung des von der Erkrankung Betroffenen. Ohne Verletzung der beamtenrechtlichen Verpflichtung, sich gesund zu erhalten, und ohne die Gefahr weitergehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen oder Schädigungen kann der Betroffene auf die Behandlung je nach seinen individuellen Lebensbedürfnissen teilweise, überwiegend oder auch ganz verzichten. Damit erweist sich die Einschätzung der Beklagten als zutreffend, dass die bei der Behandlung der erektilen Dysfunktion zur Anwendung kommenden Medikamente ungeachtet des medizinischen Hintergrundes des Leidens letztlich doch ganz wesentlich der Steigerung der Lebensqualität dienen. Es ist deswegen auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit nicht zu beanstanden, potenzsteigernde Arzneimittel als Mittel einzustufen, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht, und zwar auch dann, wenn die zugrunde liegende Ursache der erektilen Dysfunktion in einem an sich behandlungsbedürftigen oder nicht mehr behandelbaren Leiden wurzelt. Unter dem Gesichtspunkt der Behandlungsbedürftigkeit können diese Mittel ohne Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz anders als sonstige verschreibungspflichtige Arzneimittel aus dem von der Fürsorgepflicht des Dienstherrn umfassten Verantwortungsbereich ausgeschieden werden.


bearbeitet von Dr. Elisabeth Rademacher, LL.M. Eur.