Übergang einer Gaststättenerlaubnis bei Formwechsel?

VG Gießen, Urteil vom 30.08.2000; Az.: 8 E 592/99


Leitsätze des Gerichts:

1. Eine Personengesellschaft ist - von gesetzlich geregelten Ausnahmen abgesehen - nicht gewerbefähig und kann deshalb nicht Träger einer Gaststättenerlaubnis sein.

2. Wird durch Formwechsel eine Kapitalgesellschaft (hier: GmbH) in eine Personengesellschaft (hier: GmbH & Co. KG) umgewandelt, kann die Personengesellschaft trotz Identität der Unternehmen nicht Träger einer der Kapitalgesellschaft zuvor erteilten Gaststättenerlaubnis sein. Die der Kapitalgesellschaft erteilte Erlaubnis erlischt infolge des Formwechsels.


Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Gaststättenerlaubnissteuer, die auf die Erlangung einer Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes im Sinn des § 1 GastG erhoben wird.

Die Klägerin (GmbH & Co. KG) war der Ansicht, die Erlaubnissteuer falle nicht an. Ihr war am 14.07.1998 eine Erlaubnis gemäß § 2 I GastG erteilt worden. Allerdings müsse, so die Klägerin, sie so behandelt werden, als wenn die alte, der GmbH erteilte, nun aber auf die Klägerin bezogene Erlaubnis fortgelte.

Dem widerspricht das Gericht.

Zwar gelte bei der formwechselnden Umwandlung der Grundsatz der Kontinuität des Unternehmens sowohl in wirtschaftlicher als auch in rechtlicher Hinsicht, so dass in der Regel sämtliche dem Unternehmen zugewiesene Rechtsbeziehungen nach der Umwandlung solche des Rechtsträgers anderer Rechtsform seien.
Dieser Grundsatz werde aber bei personenbezogenen Erlaubnissen, zu denen die Gaststättenerlaubnis zählt, durchbrochen. Wenn eine Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft umgewandelt werde, so erfolge kein Übergang einer seinerzeit der Kapitalgesellschaft erteilten personenbezogenen Erlaubnis auf die Personengesellschaft. Denn die Personengesellschaft ist grundsätzlich nicht gewerbefähig und kann deshalb auch nicht Träger einer Gaststättenerlaubnis sein.

Das Gewerberecht habe, so das Gericht, insoweit Vorrang vor dem Umwandlungsrecht. Dies sei dadurch gerechtfertigt, dass die gewerberechtlichen Vorschriften der Wahrung öffentlicher Belange dienen, denen das Umwandlungsrecht, das eine völlig andere Zielsetzung habe, nicht Rechnung trage.

Da also eine neue Erlaubnis zu erteilen ist, ist nach Ansicht des Gerichts auch eine Gaststättenerlaubnissteuer zu erheben.


Anmerkung der Bearbeiterin:

a) Die Umwandlung ist im Umwandlungsgesetz geregelt. Unter Umwandlung versteht man diejenigen Strukturveränderungen, bei denen es entweder zum Vermögensübergang von einem Rechtsträger auf einen anderen mittels zumindest partieller Gesamtrechtsnachfolge kommt bzw. der Rechtsträger seine rechtliche Form wechselt (Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 892). Zu unterscheiden sind Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und der Formwechsel, § 1 I UmwG. Die Besonderheit des Formwechsels gegenüber den anderen Umwandlungsarten liegt darin, dass es hier zu keiner Übertragung von Vermögen auf andere oder neue Gesellschaften kommt, sondern ein rein interner Umstrukturierungsprozess stattfindet, an dem nur eine Gesellschaft beteiligt ist. Bei den anderen Umwandlungsformen stellt sich demgemäss das Problem des Übergangs von personenbezogenen Erlaubnissen nicht in dieser Schärfe.

b) Die h.M. verneint die Gewerbefähigkeit von Personenmehrheiten ohne Rechtsfähigkeit (vgl. Tettinger/Wank, Kommentar zur GewO, 6. Aufl. 1999, § 1 Rdnr. 66). OHG, KG und GbR wird deshalb keine Gewerbefähigkeit zugesprochen. Gewerbefähig sind hingegen die geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter, bei der KG grundsätzlich nur die Komplementäre.
Der BGH hat in seinem Urteil vom 29.01.2001 (NJW 2001, 1059 ff) die GbR für teilrechtsfähig erklärt. Diese Rechtsprechungsänderung dürfte aber nach obigen Ausführungen auf die verneinte Gewerbefähigkeit der GbR keine Auswirkungen haben.

Nicht zu verwechseln ist die Frage der Gewerbefähigkeit mit der ähnlich gelagerten Problematik der Kaufmannseigenschaft im Sinn der §§ 1 ff HGB. Hier wird teilrechtsfähigen Personengesellschaften, also auch OHG und KG, aufgrund von § 124 I HGB die Kaufmannseigenschaft zugesprochen.


bearbeitet von Assessorin Elisabeth M. Mayr