Zum Wegfall der Beweiskraft des Protokolls

BGH, Urteil vom 08.08.2001; Az.: 2 StR 504/00


Leitsatz des Gerichts:

Zum Wegfall der Beweiskraft des Protokolls.


Der BGH hatte sich in seinem Urteil vom 08.08.2001 mit der Revision des Angeklagten zu befassen, der sich gegen seine Verurteilung wegen Mordes durch das LG Darmstadt zur Wehr setzte. Er rügt u.a. die Verletzung formellen Rechts.

Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Beschwerdeführer die Verletzung von § 338 Nr. 5 StPO iVm § 140 I Nr. 1 StPO durch vorschriftswidrige Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers in der Hauptverhandlung.
Er macht geltend, er sei an 21 Verhandlungstagen teils von Pflichtverteidiger RA K und Wahlverteidiger RA B gemeinsam, teils aber auch von jedem einzeln verteidigt worden. Am 12. Hauptverhandlungstag sei für ihn nur RA K als Verteidiger in der Hauptverhandlung erschienen. Dieser habe während der Vernehmung des Zeugen KOK H den Sitzungssaal zeitweise verlassen. In Abwesenheit des einzigen an diesem Tage für ihn erschienenen Verteidigers habe der Zeuge KOK H zur Sache ausgesagt und auf Vorhalte des Vorsitzenden geantwortet. Während dieses Abschnitts der Hauptverhandlung sei er nicht verteidigt gewesen.

Zum Beweis der Richtigkeit seines Vorbringens beruft sich der Beschwerdeführer auf das Protokoll der Hauptverhandlung, das diese Vorgänge ausweist.

Die Rüge hat keinen Erfolg.

1. Die Anwesenheit des notwendigen Verteidigers nach § 140 I Nr. 1 StPO gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne von §§ 273 I, 274 S. 1 StPO, deren Beobachtung nur durch das Protokoll bewiesen werden kann.
Die Beweiskraft des Protokolls kann jedoch entfallen, wenn es an bestimmten inhaltlichen Mängeln leidet. Es kommen in Betracht aus sich selbst nicht lösbare Widersprüche, unerklärliche Auslassungen (Lücken) und Unklarheiten. Um solche offensichtlichen Mängel handelt es sich nach der neueren Rechtsprechung auch, wenn die Sitzungsniederschrift Vorgänge beurkundet, die sich nach aller Erfahrung so nicht zugetragen haben können.

2. Es liegt ein offensichtlicher, die Beweiskraft des Protokolls ausschließender Mangel vor. Aus dem Inhalt der Sitzungsniederschrift lässt sich kein klarer Beweis für die fehlende Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers in der Hauptverhandlung während der Vernehmung des Zeugen KOK H führen.

Der Tatrichter hat ausweislich des Gesamtprotokolls an allen anderen Verhandlungstagen das Gebot der notwendigen Verteidigung beachtet. Dafür, dass dies auch während der gesamten Vernehmung des KOK H geschehen ist, sprechen folgende Umstände:
Es gehört zu den vornehmsten Aufgaben eines Pflichtverteidigers, die notwendige Verteidigung sicherzustellen. Der Senat kann dem Pflichtverteidiger nicht unterstellen, dass er bei Abwesenheit des Wahlverteidigers sich während eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung eigenmächtig entfernt hätte. Ferner konnte es bei dem überschaubaren Verfahren der mit drei Berufsrichtern besetzten Kammer nicht entgehen, wenn einer von zwei Angeklagten zeitweise nicht verteidigt war. Außerdem hatte die Urkundsbeamtin das Verlassen des Sitzungssaals durch den Pflichtverteidiger in die Sitzungsniederschrift aufgenommen, so dass ihr die Abwesenheit dieses Verteidigers bewusst war. Es lag daher nahe, dass sie die Jugendkammer davon informiert hätte, sollte kein weiterer Verteidiger zugegen gewesen sein. Es handelte sich ferner um zwei augenfällige Vorgänge, einmal um den Vorgang des Entfernens durch den Pflichtverteidiger und sodann um den Vorgang des erneuten Erscheinens. Diese Vorgänge standen auch unter der Beobachtung der beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägervertreterin. Das Interesse sämtlicher vorbenannter Verfahrensbeteiligter an der prozessordnungsgemäßen Abwicklung des Verfahrens, das sich schon im Stadium des 12. Verhandlungstages befand, gab Anlass zu besonderer Wachsamkeit und Sorgfalt. Es ist auszuschließen, dass allen diesen Verfahrensbeteiligten entgangen sein könnte, dass der Beschwerdeführer nicht verteidigt war, wie das Protokoll aussagt.

Zudem führt der BGH aus, dass es anzunehmen sei, dass der Wahlverteidiger RA B am entsprechenden Verhandlungstag anwesend war. Die Anwesenheit eines zweiten Verteidigers gehört nämlich nicht zu den wesentlichen in das Protokoll aufzunehmenden Förmlichkeiten im Sinne von §§ 273 I, 274 S.1 StPO.

Da der tatsächliche Verfahrensgang dem Protokoll nicht klar entnommen werden kann, enthält das Protokoll einen offensichtlichen Mangel, der zum Wegfall der Beweiskraft der Sitzungsniederschrift nach § 274 S. 1 StPO führt.

3. Der Senat hatte deshalb im Wege des Freibeweises zu klären, wie der Verfahrensablauf wirklich war. Hierbei wurde die Anwesenheit des Pflichtverteidigers bewiesen.

Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO ist demnach nicht gegeben.


bearbeitet von Assessorin Elisabeth M. Mayr