Geschlechtsdiskriminierung bei Einstellung

LAG Düsseldorf, Urteil vom 1.2.2002; Az.: 9 Sa 1451/01


Leitsätze des Gerichts:

1. Nach Art. 2 II Richtlinie 76/207/EWG ist § 611 a I BGB dahin auszulegen, dass eine geschlechtsbezogene Unterscheidung nur dann gestattet ist, wenn ein spezifisches Geschlecht für diese Tätigkeit unverzichtbare Voraussetzung ist. Hierfür reicht ein sachlicher Grund nicht aus, der einem pädagogischen Konzept entspricht. Nur bei mittelbarer Diskriminierung kann die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein.

2. § 611 b BGB, der eine geschlechtsneutrale Stellenausschreibung vorsieht, enthält selbst keine Rechtsfolgen eines Verstoßes.

3. Die Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das geschlechtsbezogene Benachteiligungsverbot kommt aber nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme wegen seines Geschlechts benachteiligt. Bleibt ein ausgeschriebener Arbeitsplatz endgültig unbesetzt, weil dem Arbeitgeber keine entsprechenden Finanzmittel zugewiesen werden, fehlt es an einer entsprechenden Vereinbarung oder Maßnahme bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, die eine Entschädigung auslösen kann.

Problemstellung: Das LAG hatte in seinem Urteil vom 1.2.2002 die Frage zu klären, ob die Entschädigungspflicht des § 611 a II BGB trotz unstreitiger Geschlechterdiskriminierung auch dann eintritt, wenn die zu besetzende Stelle letztendlich doch unbesetzt bleibt und dies nicht auf einem Entschluß des Arbeitgebers beruht.

Die Parteien streiten um eine Entschädigungsforderung wegen einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung der Klägerin bei einer Bewerbung. Der beklagte Verein ist im Bereich sozialpädagogischer Jugendarbeiten tätig und veröffentlichte eine Stellenanzeige, in der für ein Projekt ein Sozialpädagoge / Diplompädagoge / Heimerzieher gesucht wurde. Diese Stellenausschreibung war unstreitig nur an männliche Bewerber gerichtet. Die Klägerin bewarb sich auf diese Stelle und wurde vom Beklagten abgelehnt. Die Stelle blieb aber im folgenden unbesetzt, weil die Finanzierung durch den Landschaftsverband nicht sichergestellt wurde.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung eines Betrags in Höhe von mindestens 24.029,85 DM als Entschädigung nach § 611 a BGB. Das ArbG hat die Klage abgewiesen.

1. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

a) Nach § 611 a II BGB kann der Bewerber bei einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung eine angemessene Entschädigung in Geld vom Arbeitgeber verlangen. § 611 a I 1 BGB verbietet eine Benachteiligung wegen des Geschlechts des Bewerbers. Eine unterschiedliche Behandlung ist nach § 611 a I 2 BGB jedoch dann zulässig, wenn die Vereinbarung oder die Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist.

b) Die Ausnahme nach § 611 a I 2 BGB ist vorliegend nicht gegeben. Auch nach Art. 2 II der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG ist eine Ungleichbehandlung nur zulässig, wenn ein bestimmtes Geschlecht "unabdingbare Voraussetzung" ist. Eine unabdingbare Voraussetzung stellt erheblich höhere Anforderungen an den rechtfertigenden Umstand als ein sachlicher Grund. Unverzichtbare Voraussetzung ist ein Geschlecht nur dann, wenn ein Angehöriger des anderen Geschlechts die Leistung nicht erbringen könnte.

Die Beklagte hat sich diesbezüglich auf sachliche Gründe berufen, die im pädagogischen Bereich angelegt sein sollen. Bloße sachliche Gründe reichen für eine Geschlechterdifferenzierung jedoch nicht aus.

2. Gleichwohl hat die Klägerin keinen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.

a) Der Beklagte hat die ursprünglich ausgeschriebene Stelle nicht besetzt. Damit fehlt es an der anspruchsbegründenden Voraussetzung einer die Klägerin benachteiligenden Vereinbarung oder Maßnahme.

Zwar hat bereits das BVerfG (NJW 1994, 647 ff.) eine den Gleichheitssatz nach Art. 3 II GG verletzende geschlechtsspezifische Benachteiligung dann angenommen, wenn eine rechtliche Ungleichbehandlung an das Geschlecht anknüpft, unabhängig davon, ob auch andere Gründe für die Einstellungsentscheidung maßgeblich waren. Bei einem Motivbündel sei allein maßgebend, ob in diesem auch das Geschlecht als negatives Kriterium enthalten ist.

Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass die Stelle unbesetzt blieb. Dabei kann dahinstehen, ob die Nichtbesetzung eines Arbeitsplatzes dann keine Rolle spielt, wenn der Arbeitgeber über diesen Weg eine Entschädigungsverpflichtung nach § 611 a II und III BGB ausschließen möchte. Vorliegend scheiterte die Besetzung nicht an einer solchen Erwägung, sondern daran, dass dem Beklagten die erforderlichen Finanzmittel nicht zur Verfügung gestellt wurden.

b) Ebensowenig stellt die Verletzung des Gebots zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung nach § 611 b BGB eine die Entschädigungspflicht nach § 611 a BGB auslösende Maßnahme dar. Nach der Rechtsprechung des BAG bewirkt die Verletzung des § 611 b BGB lediglich, dass nunmehr der Arbeitgeber nach § 611 a I 3 BGB darlegungs- und beweispflichtig wird.

Die Maßnahme i.S. des § 611 a BGB kann ferner auch nicht darin gesehen werden, dass die zunächst ausgeschreibene Stelle unbesetzt geblieben ist. Denn § 611 a BGB enthält keine Verpflichtung des Arbeitgebers, einen Arbeitsplatz zu schaffen und besetzen zu müssen.

Anmerkung des Bearbeiters: Bei der Entschädigungspflicht wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung ist zunächst zwischen § 611 a II BGB und § 611 a III BGB zu unterscheiden. Wäre der Arbeitnehmer ohne die Diskriminierung eingestellt worden, so hat der Arbeitgeber nach § 611 a II BGB eine "angemessene Entschädigung" zu zahlen. Wäre der Arbeitnehmer dagegen auch bei geschlechtsneutraler Beurteilung nicht eingestellt worden, so hat der Arbeitgeber nach § 611 a III BGB eine angemessene Entschädigung, jedoch begrenzt auf maximal 3 Monatsgehälter, zu zahlen. In der früheren Fassung sah auch § 611 a II BGB eine Begrenzung der Entschädigung auf drei Monatsgehälter vor. Nach Ansicht des EuGH (Urteil vom 22.4.1997, Rs. C-180/95, abgedruckt in NJW 1997, 1839 ff.) steht die Richtlinie 76/207/EWG zwar einer innerstaatlichen Regelung nicht entgegen, die für den Schadensersatz eine Höchstgrenze von drei Monatsverdiensten vorgibt, wenn der Beweber die Position nicht erhalten hätte. Die Richtlinie steht allerdings einer innerstaatlichen Regelung entgegen, die den Schadensersatz auf drei Monatsgehälter begrenzt, wenn der Bewerber die Stelle bei diskriminierungsfreier Auswahl erhalten hätte. Demzufolge musste der Gesetzgeber durch Gesetz vom 29.6.1998 die Absätze II-IV des § 611 a BGB ändern.

bearbeitet von Ass. iur. Andreas Heim