Zur Kartellrechtswidrigkeit des nicht nur gelegentlichen Verkaufs unter Einstandspreis

BGH, Beschluss vom 12.11.2002; Az.: KVR 5/02


Leitsätze des Gerichts:

1. Bietet ein marktmächtiges Unternehmen nicht nur gelegentlich, d.h. über längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd, Waren unter Einstandspreis an, begründet dies die weder von einem Kausalitätsnachweis noch von der Feststellung einer spürbaren Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse abhängige Vermutung, dass es seine überlegene Marktmacht zu Lasten der kleinen und mittleren Wettbewerber unbillig ausnutzt.

2. Diese Vermutung kann nur durch die Feststellung ausgeräumt werden, dass das betreffende Unternehmen ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt handelt; die Unmöglichkeit, diese Feststellung zu treffen, geht zu seinen Lasten.

3. Verfolgt ein marktmächtiges Unternehmen eine Untereinstandspreisstrategie allein zu dem Zweck, die Folgen rechtswidriger Praktiken von Wettbewerbern abzuwehren, stellt dies allein keinen sachlich gerechtfertigten Grund im Sinne des § 20 IV 2 GWB dar, weil hierdurch zu Lasten der geschützten Unternehmen die schädlichen Auswirkungen dieses verbotenen Verhaltens verstärkt werden.

Problemstellung: In der vorliegenden Entscheidung nimmt der BGH erstmals zur Auslegung des durch die 6. GWB-Novelle mit Wirkung zum 01.01.1999 neu eingefügten § 20 IV 2 GWB Stellung.

Die Betroffene, die Wal-Mart Germany GmbH & Co. KG, ist das deutsche Tochterunternehmen des inzwischen weltweit größten Handelskonzerns. Sie betreibt auf dem deutschen Markt über 95 SB-Warenhäuser, in denen sie etwa 70.000 Artikel anbietet. Im Jahr 1999 lag der Umsatz bei 5 Mrd. DM. Rund die Hälfte davon erzielt die Betroffene mit dem zum sog. Food-Segment gehörenden Teil ihres Warenangebots.
Anfang Juni 2000 senkte die Betroffene ihre Verkaufspreise für H-Milch, die damit unter den bis dahin niedrigeren Preisen ihrer beiden marktstärksten Wettbewerber, Aldi Nord und Lidl, lagen. Diese beiden Unternehmen setzten daraufhin ihre Verkaufspreise deutlich – und zwar unter ihre eigenen Einstandspreise – herab. Dem folgte die Betroffene nicht, behielt aber ihre Verkaufspreise auch dann bei, als sie wenig später an ihren Lieferanten höhere Entgelte bezahlen musste; dadurch verkaufte sie von diesem Zeitpunkt an ebenfalls H-Milch unter Einstandspreis.
Gestützt auf § 20 IV 2 GWB hat das Bundeskartellamt allen drei Unternehmen am 01.09.2000 verboten, H-Milch unter Einstandspreis zu verkaufen. Anders als Aldi Nord und Lidl hat die Betroffene gegen dieses Verbot Beschwerde eingelegt, die zur Aufhebung des sie betreffenden Beschlusses durch den Kartellsenat des OLG Düsseldorf geführt hat. Hiergegen wendet sich das Bundeskartellamt mit seiner – zugelassenen – Rechtsbeschwerde. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Zur Normadressateneigenschaft der Betroffenen

Die Betroffene verfügt im Verhältnis zu den mittleren und kleinen Lebensmittelhändlern, denen sie auf denselben räumlichen Märkten begegnet, über eine überlegene Marktmacht i.S.v. § 20 IV 1 GWB. Sie besitzt als in einen großen internationalen Handelskonzern eingebundenes Unternehmen nicht nur überragende finanzielle Ressourcen, welche sie in die Lage versetzen, „nicht nur gelegentlich“, nämlich ggf. über längere Zeit, jedenfalls aber systematisch handelnd, Waren aus ihrem Sortiment unter Preis anzubieten. Sie vertreibt mit rund 70.000 Artikeln außerdem ein viel größeres Warenangebot als die kleinen und mittleren Wettbewerber und hat deswegen überlegene Möglichkeiten, eine nach § 20 IV 2 GWB verbotene Verlustpreisstrategie für einzelne Produkte über einen längeren Zeitraum durchzustehen.
Irrelevant ist, ob die Betroffene ihrerseits in der Gefahr ist, von noch marktstärkeren Konkurrenten in unfairer Weise an den Rand gedrückt zu werden. Dies ist allenfalls bei der Prüfung der sachlichen Rechtfertigung von Untereinstandspreisverkäufen von Bedeutung.

2. Der Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis durch die Betroffene ist entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht sachlich gerechtfertigt.

a) Vorliegend wurde H-Milch zu einem Preis verkauft, welcher unter dem Einstandspreis der Betroffenen lag. Insbesondere erfordert § 20 IV 2 GWB nicht, dass das betroffene Unternehmen seinen Verkaufspreis herabsetzt. Der Tatbestand ist vielmehr auch dann erfüllt, wenn der Verkaufspreis unverändert bleibt, der Einstandspreis aber auf einen über dem genannten Abgabepreis liegenden Betrag steigt. Denn aus der Sicht der durch § 20 IV 2 GWB geschützten kleinen und mittleren Wettbewerber ist es unerheblich, worauf es zurückzuführen ist, dass der Einstandspreis des marktmächtigen Unternehmens über seinem Verkaufspreis liegt. Entscheidend ist allein der hierdurch herbeigeführte Zustand, der es kleinen und mittleren Wettbewerbern erschwert, sich am Markt zu behaupten.

b) Angesichts des Ausmaßes und der Dauer des von der Betroffenen betriebenen Verkaufs unter Einstandspreis ist das Tatbestandsmerkmal „nicht nur gelegentlich“ als erfüllt anzusehen.

c) Über die Tatbestandsmerkmale des § 20 IV 2 GWB hinausgehende Erfordernisse bestehen nicht.

aa) Insbesondere ist keine spürbare Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse erforderlich.

(1) Für das unter der Geltung von § 26 IV GWB a.F. aufgestellte Erfordernis der Geeignetheit des Untereinstandspreisverkaufs, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen, besteht nach der Neuregelung des Behinderungsverbots durch § 20 IV 2 GWB kein Raum mehr. Denn den Gesetzesmaterialien ist zweifelsfrei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Schutz der kleinen und mittleren Unternehmen verstärken wollte.

(2) Dieser Wille des Gesetzgebers der 6. GWB-Novelle darf nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass zwar nicht mehr eine nachhaltige, wohl aber – als weniger hohe Eingriffsschwelle – eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs gefordert wird. Die Eignung zur Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse wird nach der aus der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn der Vorschrift abzuleitenden Wertung des Gesetzgebers vielmehr unwiderleglich vermutet.

bb) Es bedarf weiter keines Nachweises eines Kausalzusammenhangs zwischen überlegener Marktmacht und einem Verkauf unter Einstandspreis.

Der Gesetzgeber der 6. GWB-Novelle hat den Verkauf zu Preisen unter dem eigenen Einstandspreis als besonderen Anwendungsfall der unbilligen Behinderung nach § 20 IV 1 GWB eingefügt. Er sieht diese Verhaltensweise eines marktmächtigen Unternehmens als Regelbeispiel für eine unbillige Behinderung kleiner und mittlerer Unternehmen an und knüpft deswegen an einen nicht nur gelegentlichen Untereinstandspreisverkauf eines marktmächtigen Unternehmens die gesetzliche Vermutung, dass dieses damit eine Strategie zu Lasten der genannten geschützten Gruppe von Wettbewerbern unter Einsatz seiner überlegenen Marktmacht betreibt. Damit wird nicht nur der wettbewerbliche Bezug des Verhaltens des marktstarken Wettbewerbers, sondern auch die kausale Verknüpfung zwischen der Ausübung überlegener Marktmacht durch Untereinstandspreisangebote und der Gefahr für die Wettbewerbsfähigkeit der kleinen und mittleren Unternehmen unwiderleglich vermutet. Das Gesetz eröffnet dem betreffenden Unternehmen allein die Möglichkeit, an der Feststellung mitzuwirken, dass sein wettbewerbsschädliches Verhalten ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt ist.

d) Es geht zu Lasten der Betroffenen, dass auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden kann, ihr unter § 20 IV 2 GWB fallendes Verhalten sei „sachlich gerechtfertigt“ gewesen.

Die von Aldi Nord und Lidl verfolgte Untereinstandspreisstrategie stellt keinen sachlich gerechtfertigten Grund für die Verletzung des in § 20 IV 2 GWB niedergelegten Verbots dar. Zwar verweist die Betroffene zu Recht darauf, dass nicht sie, sondern ihre schärfsten Wettbewerber Aldi Nord und Lidl mit dem Verkauf unter Einstandspreis begonnen und sie selbst eine „Preisspirale“ nach unten auch deswegen nicht in Gang gesetzt hat, weil sie ihren früheren Verkaufspreis lediglich beibehalten und den durch die von Aldi Nord und Lidl verlangten Preise vorgefundenen Spielraum für eine weitere Preissenkung nicht ausgenutzt hat. Damit allein ist jedoch die sachliche Rechtfertigung des Vorgehens der Betroffenen nicht festgestellt.
Denn hierdurch wird der Blickwinkel unzulässig auf das Verhältnis der Betroffenen zu ihren Wettbewerbern verengt, deren Unterpreisstrategie sie glaubt entgegentreten zu müssen, während es im Rahmen der nach § 20 IV 2 GWB vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung wesentlich auf die Beurteilung der Auswirkungen des kartellrechtswidrigen Verhaltens auf die Wettbewerbssituation der kleinen und mittleren Unternehmen ankommt. Für diese führt das Eingehen der Betroffenen auf die Preisstrategie der beiden ebenfalls marktstarken Anbieter von Lebensmitteln dazu, dass die Wirkung deren kartellrechtswidrigen Verhaltens nicht unerheblich verstärkt wird. Der Eintritt in die Preise des Wettbewerbers ist demnach, selbst wenn er zur Abwehr vorgenommen wird, jedenfalls dann nicht mehr sachlich gerechtfertigt, wenn es sich um rechtswidrige Wettbewerbspreise handelt.

Anmerkung der Bearbeiterin: Mit seiner ersten Entscheidung zum § 20 IV 2 GWB klärt der BGH einige Auslegungsfragen, die die Neuregelung des Verkaufs unter Einstandspreis aufwirft. Vgl. zu weiteren Auslegungsproblemen des § 20 IV 2 GWB Köhler, BB 1999, 697 ff. Erfüllt ein Unternehmen den Tatbestand des § 20 IV 2 GWB, kann es zugleich den Tatbestand des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs verwirklichen. Vgl. zur neuen Rechtsprechung des BGH hinsichtlich der Fallgruppe des Vorsprungs durch Rechtsbruch: Newsletter 54/001.

bearbeitet von Ass. iur. Elisabeth M. Mayr