Annahmeverzug: Anrechnung böswillig unterlassenen Erwerbs

BAG, Urteil vom 07.11.2002; Az. 2 AZR 650/00


Leitsatz der Bearbeiterin:

Der Annahmeverzug endet nicht durch ein Angebot des Arbeitgebers, wenn es mit einer Versetzung verbunden ist (§ 95 BetrVG) oder das Angebot nur für die Dauer des Kündigungsrechtsstreites abgegeben wird. In der Ablehnung dieser Angebote liegt kein böswilliges Unterlassen von Erwerbsmöglichkeiten.

Problemstellung: Das BAG hatte darüber zu entscheiden, ob Weiterbeschäftigungsangebote eines Arbeitgebers an anderen Arbeitsplätzen als dem bisher eingenommenen den Annahmeverzug beenden können und ob bei Ablehnung die Anrechnung eines böswillig unterlassenen Erwerbs möglich ist. Zu beurteilen war weiter, inwieweit die Zustimmung des Betriebsrates als Voraussetzung für ein Annahmeverzug beendendes Angebot Einfluss nimmt.

Die Parteien streiten über die Zahlung von Annahmeverzuglohn. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen mit mehr als 20 Angestellten, die an mehreren Verkaufsstellen arbeiten. Die Klägerin war als Verkäuferin in der Filiale N. tätig. Ein Betriebsrat war vorhanden. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Beklagte im November 1997 zum 31. Januar 1998 gekündigt. Als Kündigungsgrund wurde die Beschimpfung der stellvertretenden Filialleiterin angegeben.

Vor dem Arbeitsgericht Frankfurt/Oder hatte die Klägerin mit ihrer Kündigungsschutzklage Erfolg. Die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht Brandenburg wurde zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Klägerin seit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr beschäftigt. Die Beklagte bot der Klägerin an, als Verkäuferin in der Filiale S. weiterzuarbeiten oder eine Tätigkeit in der Produktion zu übernehmen. Beide Angebote wurden von der Klägerin abgelehnt. Dies geschah im April 1998. Im Juli 1998 wurde der Klägerin angeboten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreites in der Verkaufsstelle G. weiterzuarbeiten. Dies lehnte die Klägerin ebenfalls ab. Zu keinem der Angebote wurde die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt. Ein Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes wurde durch das Arbeitsgericht Frankfurt mit der Begründung, dass der Erfüllungseinwand entgegenstehe, abgelehnt.

Die Klägerin begründete die Ablehnung damit, dass zur Filiale in S. eine Anfahrtszeit von 1 ½ Stunden erforderlich wäre und im Übrigen seien die Beschäftigungsangebote unzumutbar. Außerdem sei der Betriebsrat nicht beteiligt worden. Die Beklagte war der Ansicht, dass die Arbeitsangebote den Voraussetzungen der Weiterbeschäftigung nachkamen und die Klägerin böswillig das Erzielen anderweitiger Einkünfte unterlassen hat. Mit der Klage begehrt die Klägerin Zahlung von 17.138,35 DM brutto abzüglich erhaltener Arbeitslosengeldleistungen. Die Klage vor dem Arbeitsgericht war zulässig und begründet. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit der Revision begehrte die Beklagte weiterhin die Klageabweisung.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat damit Anspruch auf Zahlung von 17.138,35 DM brutto abzüglich erhaltener Arbeitslosengeldleistungen.

1. Das LAG hat, wie das Arbeitsgericht, angenommen, dass sich die Beklagte während der gesamten Zeit in Annahmeverzug befand. Die Angebote vom 30. April und vom 23. Juni 1998 hätten daran nichts geändert. Dadurch, dass die Klägerin die Angebote der Beklagten ablehnte, hatte sie es nicht unterlassen, böswillig anderweitig einen Verdienst zu erzielen. Die Angebote waren Versetzungen im Sinn von § 95 BetrVG. Da die Zustimmung des Betriebsrates fehlte, habe die Klägerin die Angebote auch nicht annehmen müssen. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrates war nicht ausschlaggebend. Böswilliges Unterlassen ist nicht vorzuwerfen, da die Beklagte ihr Angebot nur für die Dauer des Kündigungsschutzrechtsstreites unterbreitete.

Im Ergebnis und größtenteils in der Begründung folgte der Senat dem LAG.

2. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus den §§ 615 Satz 1 i.V.m. 611 BGB.

a) Nach Ablauf der Kündigungsfrist am 1. Februar 1998 befand sich die Beklagte im Annahmeverzug. Es ist die Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung zu ermöglichen. Mit beiden Angeboten konnte die Beklagte den Annahmeverzug nicht beenden. Es ist Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitseinsatz fortlaufend zu planen und eine Konkretisierung im Rahmen der Weisung auf Zeit und Ort vorzunehmen. Dies muss verbunden sein mit der Erklärung, die Arbeitsleistung im Rahmen des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses als Erfüllung anzunehmen. Wird die Kündigung dagegen aufrecht erhalten, kann durch die Arbeitsaufforderung der Annahmeverzug nicht beendet werden.

b) Die Aufforderung gegenüber der Klägerin in der Produktion weiter zu arbeiten war nicht im Arbeitsvertrag vereinbart. Die Klägerin war als Verkäuferin eingestellt.

c) Auch das Angebot, in S. weiterbeschäftigt zu werden, beendet den Annahmeverzug nicht. Es stand unter der Bedingung, dass die Berufungsklage nur zurück genommen werde, wenn sich die Klägerin mit den geänderten Bedingungen einverstanden erklärt. Da die Klägerin in diesem Moment auf die Überprüfung der ordnungsgemäßen Versetzung verzichtet hätte, lag darin kein annahmeverzugs-beendendes Angebote. Es bleibt bei dem vom Senat entwickelten Grundsatz, dass nur durch die Rückkehr zum vorhergehenden Vertragszustand der Annahmeverzug beendet ist.

d) Die Aufforderung am 23. Juni 98 konnte den Annahmeverzug nicht beenden, da es auf die Dauer des Kündigungsrechtsstreites begrenzt war.

3. Die Klägerin muss sich auch nicht den erzielbar gewesenen Vergütungsanspruch anrechnen lassen. Nach § 11 Nr. 2 KSchG ist auf das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers der Verdienst anzurechnen, den er in der Zwischenzeit verdient hat, bzw. böswillig unterlassen hat zu verdienen. Der Senat folgte der Begründung des LAG, dass böswilliges Unterlassen nicht vorliege, weil die Angebote der Beklagten unter gleichzeitigem Festhalten an den Kündigungsgründen nicht zumutbar war.

a) Eine Böswilligkeit liegt vor, wenn es dem Arbeitnehmer zum Vorwurf gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges, unter Kenntnis aller Umstände, eine Arbeitsaufnahme bewusst verhindert und vorsätzlich untätig bleibt. Wird dem Arbeitnehmer eine Weitebeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen angeboten, so liegt Zumutbarkeit vor, wenn nicht das Verhalten im Rahmen der Kündigung dagegen spricht.

b) Das Landgericht stützte sich darauf, dass Unzumutbarkeit vorlag, da die Beklagte weiterhin an der Kündigung festhielt.

c) Im Übrigen folgt der Senat auch in der Begründung des LAG, dass eine Böswilligkeit im Sinne des § 615 Satz 2 BGB nicht vorlag, da die Angebote der Beklagten ohne erforderliche Beteiligung des Betriebsrates gemäß § 99 BetrVG erfolgten.

aa) Die Revision der Beklagten, es habe sich nicht um Versetzungen nach § 95 Abs. 3 gehandelt, blieb erfolglos. Bei der Beurteilung des Vorliegens einer Versetzung nach § 95 Abs. 3 BetrVG hatte das LAG einen Beurteilungsspielraum, so dass die Überprüfung insoweit begrenzt ist. Betriebsverfassungsrechtlich liegt eine Versetzung vor, wenn ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen wird. Ausschlaggebend ist die Beziehung zur betrieblichen Umgebung in räumlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht. Die Entsendung der Klägerin in eine andere Filiale oder in die Produktion wurde somit richtigerweise als Versetzung beurteilt.

bb) Weiter hat die Beklagte unstreitig keine Zustimmung des Betriebsrates eingeholt.

cc) Im Rahmen der § 11 Nr. 2 KSchG, § 615 Satz 2 BGB lag keine Böswilligkeit der Klägerin vor. Sie musste ohne Beteiligung des Betriebsrates der ausgesprochenen Versetzung nicht nachkommen. Das im Rahmen der Versetzung vorgesehene Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates dient auch dem Schutz des Arbeitnehmers. Ohne die Zustimmung war die Versetzung unwirksam. Die Beklagte trug noch vor, dass sie sich der in der Literatur vertretenen Auffassung anschließe, Arbeitnehmer hätten auch Weisungen zu befolgen, die unter Verstoß des Betriebsverfassungsgesetzes erteilt würden. Da sich die Klägerin in Übereinstimmung mit der höchst richterlichen Rechtsprechung gegen die Arbeitsangebote der Beklagten verwehrte, liegt keine Böswilligkeit vor.


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