Übersendung nicht verlangter Werbung mittels SMS

LG Berlin, Urt. v. 14.1.2003, Az.: 15 O 420/02


Leitsätze des Bearbeiters:

1. Die Übersendung nicht verlangter Werbung mittels SMS verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers.

2. Die Beurteilung von SMS-Werbung richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie die E-Mail-Werbung, womit sich die Werbung als rechtswidrig darstellt, wenn nicht der Empfänger sein Einverständnis erklärt hat oder dieses im geschäftlichen Verkehr ausnahmsweise zu vermuten ist.

Problemstellung: Das LG Berlin beschäftigt sich mit der Frage der Zulässigkeit der SMS-Werbung und der Vergleichbarkeit mit der Brief- und E-Mail-Werbung.

Die Beklagte zu 2) betreibt ein Internet-Portal und bietet Handybesitzern die Möglichkeit, nach Registrierung unter anderem mit ihrer Mobilfunknummer kostenlose SMS-Nachrichten zu versenden. Der Kläger nahm an diesem Service teil. Auf der Grundlage eines Kooperationsvertrags gab die Beklagte zu 2) die Mobilfunknummer des Klägers an die Beklage zu 1) weiter. Mitte April 2002 empfing der Kläger eine SMS-Werbung der Beklagten zu 1) für die Beklagte zu 3). Eine Abmahnung des Klägers an die Beklagten blieb ohne Erfolg.

Die Klage auf Unterlassung des unaufgeforderten Versandes von SMS-Werbung an die klägerische Mobilfunknummer ist zulässig und begründet.

1. Das LG Berlin ist gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig. Unabhängig davon, ob der Kläger die SMS in Berlin oder an einem anderen Ort zur Kenntnis genommen hat, sind in Berlin weitere Beeinträchtigungen des Klägers durch Erhalt unerbetener SMS-Werbung zu befürchten, da dieser in Berlin seinen Wohnsitz hat. Das LG Berlin ist auch sachlich zuständig. Der Streitwert wurde auf 2.500 Euro für jeden Unterlassungsanspruch festgesetzt, folglich gemäß § 5 ZPO auf insgesamt 7.500 Euro.

2. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB Unterlassungsansprüche zu. Die Übersendung nicht verlangter Werbung mittels SMS stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar.

a) Die Beurteilung der SMS-Werbung richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie die von E-Mail-Werbung. Die Werbung ist daher rechtswidrig, wenn nicht der Empfänger sein Einverständnis ausdrücklich erklärt hat oder dieses - was vorliegend nicht in Betracht kommt - im geschäftlichen Verkehr ausnahmsweise zu vermuten ist.

Bei der Verletzung eines Rahmenrechtes wie das des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird die Rechtswidrigkeit nicht indiziert; vielmehr ist unter Berücksichtigung aller Umstände abzuwägen, ob der Eingriff befugt ist oder nicht. Das Eindringen in die Privat- oder Geschäftssphäre durch Direktwerbung stellt im Falle unzumutbarer Belästigung eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Empfängers dar. Im Unterschied zu der grundsätzlich zulässigen Briefwerbung ist die E-Mail-Werbung mit unzumutbaren Belästigungen des Empfängers, der Zeit, Mühe und auch Kosten zur Sichtung und Löschung der Werbe-E-Mails aufwenden muss, verbunden.

b) SMS-Werbung ist nicht mit der zulässigen Briefwerbung vergleichbar, sondern ist im Ergebnis ebenso belästigend wie die E-Mail-Werbung.

Zuzugeben ist zwar, dass der Erhalt einer SMS für den Empfänger wie bei der Briefwerbung nicht mit Kosten verbunden ist und dass sich hierin die Werbeform von der E-Mail-Werbung unterscheiden.

Die Belastung mit Kosten ist jedoch nicht alleine ausschlaggebend. Dass es nicht alleine auf das Element der Kostenbelastung ankommen kann, zeigt sich auch darin, dass die unaufgeforderte Telefonwerbung ebenfalls nicht kostenbelastend, dennoch aber unzulässig ist.

Auch der SMS-Werbung sind Unzuträglichkeiten immanent. Will der Besitzer des Mobiltelefons für private Anrufe bzw. SMS erreichbar sein, ertönt bei Eingang einer SMS ein Signalton. Bereits darin liegt ein aktives Eindringen in die Privatsphäre vergleichbar einem Telefonanruf. Anders als bei eingehenden E-Mails erkennt der Empfänger nicht den Absender oder den Werbecharakter der SMS. Eine Betreff- oder Absenderzeile wie bei einer E-Mail gibt es nicht. Die Absenderdaten finden sich regelmäßig erst am Ende der Nachricht, so dass der Empfänger grundsätzlich zur Lektüre derselben gezwungen ist. Auch ist die Speicherkapazität für eingehende SMS-Nachrichten beschränkter als die der Mailbox, so dass die Gefahr eines "Überlaufens" der SMS-Box weitaus höher ist mit der Folge, dass erwünschte SMS-Mitteilungen nicht empfangen werden können.

c) Dies spicht dafür, die Werbung per SMS für unzulässig zu halten, sofern sich der Empfänger nicht mit dieser Werbeform einverstanden erklärt hat. Ein derartiges Einverständnis hat der Kläger vorliegend nicht erklärt. Auf vorformulierte Einverständniserklärungen zur werblichen Kontaktaufnahme, wie sie hier allenfalls vorliegen können, sind die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen entsprechend anzuwenden. Nach BGHZ 141, 124 ff. schließt das Erfordernis eines ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnisses eine Herbeiführung der Einverständniserklärung durch AGB aus. Eine vorformulierte Klausel, in der der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung erklärt, soll eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 AGBG beinhalten.

Unabhängig davon, ob das Internet Besonderheiten aufweist, die abweichend von der genannten BGH-Entscheidung dafür sprechen, formularmäßige Einverständniserklärungen für wirksam zu halten, begründen weder Ziffer 14 noch § 3 Abs. 3 der Nutzungsbedingungen der Beklagten zu 2) ein Einverständnis für den Versand von Werbe-SMS. Ziffer 14 der Nutzungsbedingungen spricht lediglich vom Versand von SMS-Votings, nicht aber von SMS-Werbung; § 3 Abs. 3 der Nutzungsbedingungen spricht nur von der Weitergabe von Informationen über den Nutzer, beinhaltet somit noch nicht automatisch auch den Versand von Werbesendungen an diesen. Ferner ist diese Klausel überraschend nach § 305c Abs. 1 BGB unter der Überschrift "Datenschutz" eingefügt.

d) Die Beklagten sind passivlegitimiert. Die Beklagte zu 1) hat die Werbung abgesandt und unmittelbar gehandelt; aus § 9 TDG - Durchleitung von Informationen - läßt sich gegen ihre Haftung nichts herleiten, da sie nicht Diensteanbieterin im Sinne von § 3 Nr. 1 TDG ist, sondern Teledienste zur Werbung lediglich nutzt. Die Beklagte zu 2) ist (Mit-)Störerin, da sie durch Weitergabe der Mobilfunknummer die Werbung ermöglicht hat. Die Beklagte zu 3) ist Mitstörerin, da die Art der Werbung, nämlich das Besorgen der Handynummern über die Beklagte zu 2) ihrem Willen entsprach, jedenfalls aber ihr dieses Vorgehen bei zumutbarer Prüfung erkennbar war.

bearbeitet von Ass. iur. Andreas Heim